摘要：隨著市場競爭的加劇和人們消費習慣的改變，商標的類型越來越多元化，除了文字、圖形等傳統商標，也出現了各種新型商標類型，如立體商標（三維商標）、顏色商標、聲音商標、氣味商標、味覺商標、觸覺商標、動態商標、全息商標、位置商標等。非傳統商標類型的出現，一方面豐富了商業標識的存在形態，有利于市場主體發揮想象力，創造性地設計出更多具有獨特顯著性的商業標識；另一方面也給現有審查規則帶來重大挑戰。本文從“氣味商標”入手，通過對氣味商標典型案例、注冊及審查面臨的實際困難等方面的研究，結合中國商標立法和審查實踐，積極探討非傳統商標注冊及審查規則的構建。
關鍵詞：氣味商標 商標標志類型 非傳統商標 審查規制
一、氣味商標的含義及成功案例
商標是與經濟聯系密切的知識產權類型，越來越受到全社會的高度關注，日益成為國家發展的戰略性資源和市場競爭的核心要素。商標作為區別商品和服務來源的標志，隨著市場競爭的加劇和人們消費習慣的改變，商標的類型越來越多元化，除了文字、圖形等傳統商標，也出現了各種新型商標類型，如立體商標（三維商標）、顏色商標、聲音商標、氣味商標、味覺商標、觸覺商標、動態商標、全息商標、位置商標等。這些商標從多維度、多感官極大地豐富了商業標識的存在形態，激勵著市場主體發揮想象力，創造性地設計出更多具有獨特顯著性的商業標識。本文通過“氣味商標”探討非傳統商標注冊及審查的規則構建。
氣味商標是指以某種特殊氣味作為區別商品和服務來源的標志，與可視商標的區別在于，氣味商標通過人類嗅覺感知，人們通過嗅覺記憶某種具有顯著特征的氣味，并且將該種氣味與某一商品或服務建立聯系，從而起到識別作用。目前，美國、英國、加拿大、德國、法國、西班牙、韓國、日本、新加坡、俄羅斯、印度可以申請注冊氣味商標。
美國、英國、澳大利亞均有氣味商標成功注冊的案例，以美國最多，約10件左右。美國氣味商標注冊可追溯到1990年的“雞蛋花香味的繡花線”（a plumeria blossom-scented embroidery thread）。此外獲得注冊的氣味商標還有“FLOWERY MUSK SCENT”（鮮花香味面罩香氣）、BUBBLE GUM SCENT FOR SANDALS（果凍涼鞋泡泡糖香味）、STRAWBERRY TOOTHBRUSHES（草莓味牙刷）等。英國有兩件氣味商標，均是1994年申請成功的，分別是“苦啤酒味的飛鏢羽毛”（dart feathers that smell like bitter beer）和“具有玫瑰杏氣的公路汽車輪胎”（a floral fragrance/scent reminiscent of roses as applied to tyres）。
二、氣味商標注冊及審查面臨的實際困難
雖然世界上許多國家允許氣味申請為商標，但獲得注冊的氣味商標數量總體較少，縱觀全球各國商標法，其原因既存在概念認知的偏差，也存在申請和審查方面的實際困難。
（一）從對商標概念的認知上來看，存在僅從經驗層面而非從法律層面理解的認知偏差
法國1857年《商標法》對于可注冊標志就作了開放性規定，美國在1946年《蘭哈姆法》以立法形式對可注冊的類型標志作了統一的規定，1994年的TRIPS協議在國際層面確認了商標的構成元素可以是任何識別性標志。但許多國家仍從經驗層面認為非傳統標志不是商標或者助長認為非傳統商標當然不具有顯著性的判斷，從而在商標法實踐中經常通過否定非傳統標志的顯著性的做法拒絕注冊，如2000年“Sieckmann”訴德國專利商標局案。針對氣味商標的注冊問題，歐盟采取“立法開放、司法把關”的原則，即雖承認非視覺感知的商標可以成為商標的注冊客體，但不滿足“書面展示”或描述要求，將大部分的氣味商標拒之門外。
（二）從提交申請商標樣本來看，各國對氣味商標的呈現形式均有較為嚴格的要求
比如，歐盟要求氣味商標必須能以圖文形式呈現，且呈現必須清楚明確、完整、方便取得、易于理解、持久、客觀，商標的描述不能簡單地以化學配方、文字描述或者氣味樣本的方式呈現。澳大利亞申請氣味商標也須附上該氣味的圖文表示，且圖文表示要盡可能明確，使消費者易于理解，氣體商標描述必須精準。英國要求氣味商標必須以圖文表示，且表示必須清晰、準確和持久，氣味必須具有顯著性并能夠感知為商標。美國申請氣味商標雖然不需要提供商標圖樣，但必須提供對該商標的詳細描述。
（三）從審查標準的把握上來看，氣味商標較傳統商標更加嚴格
對照美國、歐盟、澳大利亞、英國等的審查標準，可以歸納出氣味商標的審查要點有兩個：一是氣味商標須具有顯著性，商品本身自然氣味、美化用氣味、行業常用氣味均不能作為商標核準注冊。二是氣味商標在申請審查過程中要求申請材料和氣味樣本具有精準的可視性、可描述性。以美國為例，美國《商標檢驗程序手冊》總結了氣味商標的審查標準：1.氣味必須不具有功能性；2.申請氣味商標不需要提供商標圖樣，但必須提供對該商標的詳細描述；3.必須證明該氣味具有識別商品或商標服務來源的功能；4.必須提供氣味樣品供審查人員聞嗅。
三、氣味商標在中國獲得注冊的可能性探索
（一）與國際規則接軌的需要
《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）知識產權章節第18.18條可注冊為商標的標記類型規定，任何締約方不得作為注冊的條件而要求標記可被視覺感知，也不得僅以該標記由聲音組成為由拒絕注冊商標。此外，每一締約方應盡最大努力注冊氣味商標。一締約方可要求對商標進行簡要和精確的描述或圖片表示，或如適用，則兩者均包括。中國于2021年9月16日正式提出申請加入CPTPP，在關于非傳統商標的法律制度和立場態度方面，應參照CPTPP的相關規則。中國的商標立法應緊隨全球發展趨勢，逐步接受新型商標類型。
（二）商標標志類型逐步擴展
從中國商標法制的發展歷程來看，可注冊為商標的標志類型是逐步增加的。如1982年《商標法》對于可注冊標志僅規定了文字、圖形等傳統標志類型；2001年的法律修訂中增加了字母、數字、顏色組合和三維標志；2013年修訂中不但增加了聲音和去除了對于標志的可視性要求，而且對可注冊標志的范圍作了開放性規定[2]。中國現行《商標法》第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。該條用一個“等”字為氣味商標留下了想象空間。且中國有很多具有特殊氣味的傳統知名商品，如萬金油、麝香虎骨膏等藥物類產品和硫磺皂、雪花膏，允許氣味注冊為商標符合中國商業經營者的實際需求。
（三）其他非傳統商標注冊審查實踐
2019年《商標法》及《實施條例》中已規定了三維立體商標、聲音商標等非傳統商標的注冊及審查規則。司法實踐中，已有費列羅巧克力立體商標、騰訊公司“滴滴滴滴滴滴”聲音商標等新類型商標獲得注冊。2023年《商標法》第五次修訂的基本思路其二就是堅持問題導向，從實際出發，有效解決實踐中暴露出的體制性、銜接性和操作性問題，積極回應社會關切。現實中，隨著經濟社會競爭的加劇，越來越多的企業也逐漸選擇非傳統標志作為商標注冊。
四、非傳統商標注冊及審查規則構建的建議
（一）改變僅從經驗層面對商標概念的認知偏差
在數字時代，商標發展重創意形式多樣是必然，可作商標的標志客體越來越寬泛。氣味商標等非傳統商標是可注冊的標志類型，不應在商標授權相關法律規范的適用上被歧視對待。在固有顯著性和獲得顯著性的認定方面，不存在也不應存在針對非傳統商標的特殊規則、特殊認定方法或特殊標準[3]。從最早出現的文字、簡單圖形商標，到目前世界部分國家和地區出現的聲音商標、氣味商標、立體商標、動態商標，只要具備顯著性，可用于識別商品和服務來源，就具備了作為商標的基礎條件，就可以作為商標申請注冊。
（二）制定相對靈活明確的展示或描述方式指引
縱觀世界各國關于新型商標提交注冊申請的商標樣本來看，各國對新型商標的呈現形式雖有較為嚴格的要求，但表述并不明確，比如歐盟、澳大利亞、英國等國家和地區要求氣味商標必須以圖文表示，且描述精準，但具體包含哪些要素并未進一步明確。鑒于新型商標呈現形式的復雜性和多樣性，同時伴隨信息化、人工智能等技術的更新迭代和持續發展，以及新型商標樣本載體的不斷豐富，在商標立法及審查指引出臺過程中，應根據不同商標類型，制定相對靈活明確的展示、描述方式及審查指引。
（三）加大非傳統商標注冊審查的技術支撐力度
從注冊方面，要進一步完善商標注冊的平臺，加大申請資源開放和智能比對技術應用，應至少提供可上傳氣味展示、動態圖像的功能，提供已申請和注冊新型商標的數據庫檢索和相應的識別技術，以便在后注冊商標進行事先比對和篩查。在審查方面，應進一步豐富新型商標樣本載體完善圖像、視頻AI等比對技術，同時關注新型商標圖樣之間的比對和新型商標與在先傳統商標圖樣的比對，因申請注冊的商標包含的部分元素與在先商標的文字或靜態圖形可能存在近似。從商標使用方面，商標權利人要注意同時兼顧及時保全已有使用證據和電子數據等新型數據形式。
（該內容轉載自中華商標公眾號，如有侵權，請聯系刪除）